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TCE: a celeuma dos agentes de saúde

A regularização do vínculo com a Administração pressupõe a criação de cargos públicos

DARLÃ MARTINS VARGAS

Já no ano de 2008, juntamente com o Dr. Gustavo Augusto Ferraz Rodrigues, escrevemos a respeito da discussão que estava sendo criada com o advento da Emenda Constitucional nº. 51/2006 e da Lei nº. 11.350/2006.

Parece que adivinhávamos o que se avizinhava nos anos seguintes, pois, estamos ano de 2012 e a celeuma ainda não foi resolvida e, parece que tal fim ainda está longe de acontecer como veremos a seguir.

Deve-se registrar que o retorno ao tema dá-se em razão de que o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, em 16 de dezembro de 2011, publicou a Resolução de Consulta nº. 67/2011, cuja ementa foi a seguinte:

"FRENTE PARLAMENTAR MISTA DE APOIO AOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. REEXAME DA TESE PREJULGADA. REVOGAÇÃO DA RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº. 20/2008. APROVAR VERBETE. PESSOAL. ADMISSÃO. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. 1) Regime Jurídico estatutário ou celetista. Decisão liminar na ADI 2135-4. Vedação à criação de empregos públicos após 14/08/07. 2) Contratação de natureza permanente mediante processo seletivo público devidamente certificado, possibilidade excepcional de contratação temporária por meio de processo seletivo simplificado. 3) Convalidação somente das contratações derivadas de processo seletivo público. 4) Possibilidade de regularização de vínculo de agentes contratados antes da EC 51/06."

Pois bem, quando fizemos o primeiro estudo ao tratar do teste seletivo público de provas ou de provas e títulos defendemos que "a redação final da norma não foi correta, pois a intenção do legislador não poderia ser outra senão a de respeitar a Constituição Federal, que estipula o concurso público como a forma correta e legal para ingresso no serviço público diferentemente do processo seletivo simplificado" .

Com efeito, registramos que "o chamado processo seletivo público que foi o descrito na legislação concernente aos agentes de saúde e combate às endemias que, com certeza, é análogo ao princípio do concurso público, uma vez que, nada obstante a terminologia utilizada pelo legislador, necessita de todos os demais procedimentos e requisitos inerentes a este, uma vez que devem ser procedidos de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 9º, caput, da Lei nº. 11.350/06)" .

Ao que tudo indica, portanto, o egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, comunga de nossa interpretação, segundo se depreende da Resolução de Consulta anteriormente ementada, ou seja, a terminologia utilizada pelo legislador - Teste Seletivo Público - é, e não poderia ser diferente, análogo (semelhança de propriedades) ao Concurso Público.

Todavia, os problemas continuam residindo em vários aspectos, senão vejamos:
1) Superada a discussão a respeito do Regime Jurídico Único (decisão liminar da ADI 2135), mesmo que precariamente, temos, em regra, a necessidade do Concurso Público ou, no caso em discussão, o Teste Seletivo Público.

Neste caso, portanto, há a necessidade da criação dos cargos junto a estrutura administrativa dos Entes públicos, uma vez que não se poderia dizer que os agentes comunitários de saúde ou de combate a endemias ocupam função pública, pois as "funções autônomas são, por índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam a atender, como ocorre nos casos de contratação por prazo determinado (CF. art. 37, IX). Daí por que as funções permanentes da Administração só podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as transitórias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. "

Ora, no momento em que se admite a regularização permanente do vínculo destes agentes com a Administração está se admitindo a necessidade da criação dos cargos públicos, pois, "a investidura em cargo ou emprego público depene da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, II da CF).

De outra banda, se é certo que, primo, o Teste Seletivo Público equivale-se, por assim dizer, ao Concurso Público, é certo que, secundo, não há como fazer-se tal Teste sem a existência dos cargos, ou seja, deverão estes existir na Lei da estrutura administrativa do Ente público.

Pois, "os cargos de provimento efetivo são os predipostos a receberem ocupantes em caráter definitivo, isto é, com fixidez. Constituem-se na torrencial maioria dos cargos públicos e são providos por concurso público de provas ou de provas e títulos" .

Daí a primeira questão: Quais municípios criaram os cargos antes da Emenda Constitucional nº. 51/2006? Pergunta-se, porque se os cargos não existiam é certo que, terço, não foi feito Teste Seletivo Público, mas, Teste Seletivo Simplificado para contratação precária através do Contrato por prazo determinado por excepcional interesse público (art. 37, IX, CF). E, neste caso, não existe a possibilidade de "ter seu vínculo regularizado de forma permanente".

O mesmo vale para aqueles que foram "contratados" após a Emenda Constitucional nº. 51/2006 e Lei nº. 11.350/2006, mas, antes da decisão liminar da ADI nº. 2135 quando, então, deveriam ter sido criados os cargos ou empregos. Sendo certo que, quarto, após o advento desta ADI, só poderão ser "regularizados de forma permanente" aqueles que prestaram o Teste Seletivo Público, em razão do preenchimento dos cargos criados no Plano de Cargos, Carreiras e Salários Municipais.

Todavia, temos uma segunda questão: O Decreto nº. 3.189, de 04 de outubro de 1999, fixou diretrizes para o exercício da atividade de Agente Comunitário de Saúde (ACS) e deu outras providências, prevendo em seu artigo 3º, o seguinte: "O ACS deve residir na própria comunidade, ter espírito de liderança e de solidariedade e preencher os requisitos mínimos a serem estabelecidos pelo Ministério da Saúde". (grifamos)

E ainda, prevê no artigo 4º., o seguinte: "O ACS prestará seus serviços, de forma remunerada, na área do respectivo município, com vínculo direto ou indireto com o Poder Público local, observadas as disposições fixadas em portaria do Ministério de Saúde".

Em janeiro de 2002, o Ministério da Saúde - Secretaria de Políticas de Saúde - Departamento de Atenção Básica - editou manual: "Modalidade de contratação de agentes comunitários de saúde: um pacto tripartite. Brasília: Ministério da Saúde, 2002".
Neste manual ao tratar da natureza da função dos Agentes Comunitários de Saúde, pág. 9, está descrito que: (sic)

"O Agente Comunitário de Saúde (ACS) é um profissional sui generis. Oriundo da comunidade, como alude a sua denominação, deve exercer uma liderança entre os seus pares, apresentando um perfil distinto do servidor público clássico. Na seleção de um servidor público comum, procura-se, a princípio, a pessoa mais qualificada tecnicamente para o exercício daquele mister. Aqui, não necessariamente. São fundamentais os aspectos de solidariedade e liderança, a necessidade de residir na própria comunidade e o conhecimento da realidade social que o cerca. Os ensinamentos técnicos virão depois, mediante os cursos ministrados pelo Poder Público. Assim, em primeiro lugar, busca-se, para o ACS, um perfil mais social do que burocrático ou técnico.

Essa distinção é fundamental neste trabalho. Na verdade, esse traço identificador dessa categoria é o pilar das eventuais dificuldades que se encontram para se construir o modelo jurídico de sua contratação. Se assim não fosse, não haveria qualquer dúvida de que os ACSs deveriam ser submetidos aos mesmos comandos e regras próprios dos demais servidores públicos, em regime estatutário ou celetista, mediante prévia aprovação em concurso público, e vinculados às características desses regimes, inclusive estabilidade e regime disciplinar específico.

Todavia, a diferenciação não permite essa solução simplista. "

Nada obstante, e para surpresa dos leitores, diz o Ministério da Saúde (fls. 10 daquele manual) que "a seleção que irá se realizar não será caracterizada como concurso público, mas sim como processo seletivo, o que é relevante em razão da natureza do vínculo que venha a se formar, já que não interessa ao Programa o surgimento de ACS com o perfil de servidores públicos burocratizados, com estabilidade no serviço público ainda que percam os requisitos essenciais de liderança e solidariedade ou até mesmo que se mudem daquela comunidade, perecendo o elemento identificador de sua legitimidade na respectiva comunidade".
Com efeito, entretanto, em continuaçã
o a exposição e de forma totalmente contrária ao antes escrito, registrou o Ministério da Saúde (fls.11):

"Não são muitas as alternativas existentes para a contratação dos ACSs, dentro desse enfoque de reconhecimento de direitos sociais descrito anteriormente.
Com esse perfil, ficam afastadas as formas precárias de contratação, sem vínculo permanente: cooperativas, temporários, autônomos, recibados, etc.
Remanescem a contratação direta pelo Poder Público Municipal e a contratação indireta, mediante instrumento jurídico apropriado.

Contratação Direta:

A contratação direta pelo município pode se dar:

a) para cargo público efetivo: mediante concurso público. Nesta hipótese, legalmente admissível, haveria a estabilidade do servidor e o conseqüente risco de sua permanência na função, ainda que ausentes os pressupostos para o exercício da função, o que seria desastroso para o Programa, que admite, como salutar, eventual rotatividade dos ACSs, que venham a perder os requisitos de liderança e solidariedade ou que se mudem da comunidade;

b) para emprego público: também mediante concurso público. Com as mesmas desvantagens acima descritas. O regime trabalhista no serviço público não permite demissões imotivadas, gerando uma forma atenuada, mas reconhecida, de estabilidade (vide o art.3.º da Lei n.º 9.962/2000);

c) cargo em comissão: inviabilizado pela nova redação do art.37, inciso V, da Constituição Federal, que limitou os cargos em comissão para as funções de direção, chefia e assessoramento, o que não se coaduna com a natureza executiva das atividades do ACS, a par da inconveniência do elemento político no provimento comissionado.

Contratação Indireta:

A contratação indireta se dá mediante contrato, convênio ou termo de parceria com entidade de direito privado."

Note-se, portanto, que o próprio Governo Federal, através do Ministério da Saúde admite que a forma legal de contratação dos Agentes Comunitários de Saúde seria o Concurso Público, muito embora admita que "sua permanência na função, ainda que ausentes os pressupostos para o exercício da função, o que seria desastroso para o Programa, que admite, como salutar, eventual rotatividade dos ACSs, que venham a perder os requisitos de liderança e solidariedade ou que se mudem da comunidade".

Desta forma explicita-se o embróglio existente na forma de contratação dos Agentes Comunitários de Saúde, pois, estes (ACS) querem o vínculo permanente, enquanto que o Governo Federal entende não ser este salutar ao bom desempenho da função.

Entretanto, os Agentes Comunitários de Saúde não querem se submeter a Concurso Público porque a terminologia utilizada no texto legal é Teste Seletivo Público.

Por sua vez, o Colendo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, diz que se submetido a Teste Seletivo Público o Agente Comunitário de Saúde poderá regularizar permanentemente seu vínculo com a Administração e, mais, que este Teste Seletivo Público deverá observar os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, ou seja, os princípios albergados pelo Concurso Público.

Com a devida vênia, considerando todos estes aspectos sou obrigado a concordar com as palavras do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello que escreveu "ninguém sabe exatamente o que seja "processo seletivo público".

Ademais, deve-se questionar como se faz um Teste Seletivo Público, com todos os princípios constitucionais resguardados, se o Decreto que fixou as diretrizes para o exercício da atividade de Agente Comunitário de Saúde determinou que: "O ACS deverá residir na comunidade, ter espírito de liderança e solidariedade (..)", sem ferir o princípio da igualdade?

Como muito bem escreveu o mesmo autor, "assim, quando a Emenda 51 - tecnicamente lastimável - fala em "processo seletivo público", ter-se-á de entender que não poderia revogar a igualdade de todos perante a lei (cláusula pétrea, por se alojar entre os direitos e garantias individuais, conforme o art. 60, § 4º, IV da CF) e, a fortiori, perante as possibilidades de ingresso no serviço público" .

Não bastasse toda essa celeuma, em 04 de fevereiro de 2010, foi editada pelo Congresso Nacional, a Emenda Constitucional nº. 63, que alterou o § 5º., do artigo 198 da Constituição Federal , normatizando:

"§ 5º - Lei Federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para cumprimento do referido piso salarial."

Nas palavras do inesquecível administrativista Hely Lopes Meirelles , o regime jurídico "dos servidores civis consubstancia os preceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos públicos, a investidura em cargo efetivo (por concurso público) e em comissão, as nomeações para funções de confiança; os deveres e direitos dos servidores; a promoção e respectivos critérios; o sistema remuneratório (subsídios ou remuneração, envolvendo vencimentos, com as especificações das vantagens de ordem pecuniária, os salários e as reposições pecuniárias); as penalidades e sua aplicação; o processo administrativo; e a aposentadoria."

De fácil percepção, portanto, que neste momento histórico os Agentes Comunitários de Saúde e os de Combate a Endemias, estão sem regime jurídico que regulamente seu vínculo frente a Administração.

Desta forma, permissa vênia, no momento em que a Colenda Corte de Contas determina que os Municípios regularizem o vínculo destes profissionais de forma permanente, antecipa-se ao próprio Congresso Nacional que detém a competência legislativa para regulamentar a Emenda Constitucional nº. 63/2010 que, em última análise, ao que parece foi olvidada pela Corte de Contas Estadual.

Esta determinação emanada da Resolução de Consulta nº. 67/2011 poderá em um curto espaço de tempo causar vários embaraços e problemas para os Gestores Municipais, pois, basta p.ex., que o Congresso Nacional resolva criar um regime jurídico especial para estabelecer o vínculo destes servidores com a Administração e tudo o que foi feito poderá sofrer alterações acarretando grandes transtornos aquelas e ao próprio Tribunal.

Aliás, deve-se lembrar que a Constituição da República trás previsão expressa para casos como esse no artigo 5º, LXX, I, ao prever:

"LXXI - Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Ao estabelecer no artigo 102, I, "q" da Carta Republicana a competência do Supremo Tribunal Federal para julgar os Mandados de Injunção, o legislador constitucional já previu que este remédio poderia ser utilizado "quando norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal".

Por isso é que a doutrina conceitua esse remédio constitucional como sendo "um instrumento jurídico posto a disposição do cidadão ou de uma pessoa jurídica, como meio de se assegurar, coletiva ou individualmente, o exercício de um direito declarado pela Constituição, mas que, todavia, não é efetivamente gozado, visto que ainda pendente de norma infraconstitucional regulamentadora.

Ou seja, trata-se de uma ação civil constitucional, no qual o detentor do direito assegurado pela Constituição postula em juízo a edição de norma regulamentadora que ainda não fora criada pelo órgão competente" .

Note-se, portanto, que tais profissionais através de suas Associações/Confederações detém os meios legais para buscar a regulamentação de suas funções, sem que para isso, os gestores municipais sejam obrigados a praticar atos administrativos que, no futuro, poderão lhes trazer problemas com a Justiça.

De qualquer forma, registra-se que o presente trabalho, mais uma vez, tem o condão de aprofundar a discussão buscando sempre uma maior reflexão sobre o assunto como, aliás, já fora feito no artigo anterior.

DARLÃ MARTINS VARGAS é advogado municipalista, Mestre em Direito Público pela Universidade de Franca-SP e Professor da Graduação e da Pós Graduação da Universidade de Cuiabá-MT

 







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