O ICMS incide sobre o “gato”?

O furto de energia, mais conhecido como "gato" gera um prejuízo bilionário, estimado em mais de R$ 10 bilhões no ano passado, cujo custo é parcialmente repassado aos consumidores regulares via tarifa, impactando assim, na conta de luz.

Atualmente, a Agência Nacional de Energia Elétrica permite o repasse de parte dessas perdas não técnicas, mas projetos de lei buscam proibir essa prática.

Contudo, é sabido que o valor da tarifa de energia elétrica é tributado pelo ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, gerando então o questionamento se sobre o valor do aludido “gato” incide o aludido tributo.

Pois bem, embora tal repasse, de índole regulatória, seja abusivamente válido, entendo que também descabe exigir ICMS sobre essa parcela da tarifa.

De acordo com a Constituição, o ICMS tem por fato gerador as "operações relativas à circulação de mercadorias", sendo que a sua base de cálculo é "o valor da operação" que acarreta a circulação da mercadoria.

Não por isso, tanto o Superior Tribunal de Justiça como o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que, mesmo integrando a tarifa, não se sujeitam ao ICMS os valores que não correspondem à energia elétrica efetivamente consumida.

Nesse sentido, embora a política tarifária justifique o repasse ao consumidor de todos os custos havidos pela distribuidora, dentre os quais os das perdas não técnicas, não cabe exigir ICMS sobre as parcelas da tarifa que não correspondem ao valor da energia elétrica efetivamente consumida por aquele. 

Aliás, já escrevi que é crescente e excessivo peso dos subsídios, encargos e tributos na conta de luz.

Atualmente, mais de 40% do valor da conta de luz é composto por encargos e tributos. 

Além da carga tributária decorrente da incidência dos tributos federais e do ICMS, o consumidor paga na fatura de energia elétrica vários encargos setoriais, dentre eles a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE; Conta de Consumo de Combustível – CCC; Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica – PROINFA; Encargos de Serviços do Sistema – ESS; Reserva Global de Reversão – RGR, Taxa de Fiscalização dos Serviços de Energia Elétrica – TFSEE, Operador Nacional do Sistema – NOS; Pesquisa e Desenvolvimento e Eficiência Energética – P&D; Compensação Financeira Pela Utilização de Recursos Hídricos – CFURH e Encargo de Energia de Reserva – EER.

Sendo assim, é certo afirmar que o consumidor já suporta um preço de tarifa de energia excessivamente alta.

Enfim, independente daquele que entenda que possa levar o assunto à análise do Poder Judiciário, deve o Congresso Nacional se sensibilizar com o consumidor/eleitor/pagador de tributos e fazer cumprir a Constituição Federal no sentido de que seja revisto todo e qualquer critério de cobrança tarifária que onera sobremaneira o consumidor.

Victor Humberto Maizman é advogado e consultor jurídico tributário.